Le recours à des modes de règlement amiables des litiges se matérialise par la rédaction de clauses souvent négligées par les parties car elles ne font pas partie du coeur des négociations contractuelles. Pourtant, l'arrêt de la Chambre mixte rendu le 2 décembre 2014 invite les praticiens et leurs clients à la plus grande vigilance (Cour de Cassation, Ch.mixte, 12 décembre 2014, n°13-19.684).

Dans cette affaire, le contrat liant un promoteur et un architecte comportait la clause suivante:

"En cas de litige portant sur l'exécution du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le Conseil régional de l'ordre des architectes dont relève le maître d'oeuvre, avant toute procédure judiciaire. A défaut d'un règlement amiable, le litige opposant les parties sera du ressort des juridictions civiles territorialement compétentes"

L'une des parties saisit pourtant directement un tribunal sans conciliation préalable. Le Conseil régional de l'ordre des architectes ne sera saisi qu'en cours d'instance judiciaire.

La Cour de cassation rappelle avec fermeté que lorsque des parties insèrent une clause de conciliation préalable (à toute action en justice) dans leur contrat, les parties ont l'obligation de mettre en oeuvre cette clause avant toute procédure judiciaire sans possibilité de régularisation ultérieure en cours d'instance. Il sera alors trop tard: les juges seront obligés d'opposer une fin de non recevoir aux demandes des parties et de renvoyer celles-ci à débuter ou à poursuivre leurs discussions amiables.

En pratique, que faut-il donc faire?

1. Prenez le temps de lire vos contrats et de repérer d'éventuelles clauses de conciliation préalable. Vous devez impérativement les faire jouer avant de vous lancer dans une procédure judiciaire.

2. Au moment de la négociation de vos clauses de conciliation préalable dans vos contrats, il est important de soigner la rédaction et si possible de prévoir précisément les conditions de mise en oeuvre de la conciliation préalable (formes et délai au delà duquel les parties considéreront que les discussions amiables seront rompues).

3. Peut-on renoncer au jeu de la clause de conciliation préalable? La jurisprudence s'est prononcée dans un sens favorable lorsque les parties renoncent de manière certaine, expresse et non équivoque à se prévaloir du jeu de la clause de conciliation préalable.

Par ailleurs, la jurisprudence admet également que la clause de conciliation préalable ne fait pas échec à la procédure de référé probatoire de l'article 145 du Code de Procédure Civile (mesures d'instruction in futurum). Les parties pourraient également exclure le jeu de la conciliation préalable en cas de procédure de référé.